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新闻来源：中国知识产权报
我国商标法第十一条规定，下列标志不得作 为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由此可见，商标法第十一条是商标能否获准注册的绝对性注册条款，其表达了商标是用于识别商品或者服务来源的标志这一内涵。
一、 商标显著性的意义
商标产生的背景在于，在商品流通中需要有相 应的标志以区分不同商品或服务的提供者，从而使消费者能够以此为依据对具体商品或服务的质量等特征作出相应的判断。所以笔者常打趣道，标志得使相关公众识别其来源，所以也叫标识。鉴于只有具有显著性特征的标志才具有区分不同商品或服务提供者这一功能，具有显著性是对于商标的本质要求。
商标的基本功能在于能够使相关公众通过使用在商品或服务上的特定标志，区分商品或服务来源的作用。但对于该标志的组成来源于臆造还是公有领域已经存在的客体则不甚重要，只要能够实现上述所要求的商标的可识别性，则具有了商标应有的
显著性。
商标法第十一条规定的内容实际上有两层含义：第一层含义要求商标标志本身具有固有显著性，即商标的标志本身能够起到区分商品或服务来源的作用。比如，“绿箭”两个汉字组合有其本身独特的含义，但当其使用在口香糖等商品上的时候，由于“绿箭”与“口香糖”之间的关联性较弱，“绿箭”可与“口香糖”商品相区分，使得 “绿箭”在口香糖类商品上具有显著性，这就是商标的固有显著性。第二层含义是商标标志本身没有显著性，但是，如果商标在宣传、使用等的过程中，能够使相关公众识别其商品或服务的来源，那么，这个商标实际上通过使用获得了显著性。比如，“热力贴”商标使用在“暖手器”等商品上，虽然“热力贴”可能描述了暖手器等商品的功能、 用途，但是法院根据大量的在案证据认为，“热力贴”通过使用已经获得了显著性，能够使相关公众区分商品的来源，可以作为商标使用。［1］
二、 商标显著性的典型案例
商标标志本身具有显著性是商标申请时获准注册的基本要求，标志本身具有原始的固有显著性是较容易区分的事情。在司法实践中，权利人往往希望通过对商标的宣传、使用等，获得商标应有的显著性。但法院在认定商标是否通过使用获得显著性
时，保持着审慎态度，本文选取两个案例，在逐个评述的基础上进行比较性分析，对商标获得显著性的认定予以说明。
案例一：“兰州牛肉拉面”商标权无效宣告请求行政纠纷案
【当事人】
原告：兰州商业联合会
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：王金勇
【案情】
争议商标：第6288786号“兰州牛肉拉面 Lanzhou Niurou
Lamian及图”商标，于2007年9月㺕日提出注册申请，指定使用在第43类 “住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；寄宿处；饭店；餐馆；旅馆预定；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应；提供营地设施”服务上，注册人为兰州商业联合会，注册商标专用权期限自2010年3月28日起至2020年3月27日止。
�年10月10日，第三人以争议商标违反商标法第十条、第十一条、第四十四条等规定，向被告提出无效宣告请求，请求将争议商标予以无效宣告。
�年11月30日，被告作出无效宣告请求裁定，认为争议商标构成2001年商标法第十条第一款第（三）项所指情形，裁定争议商标无效。
兰州商业联合会不服无效宣告裁定，起诉称：一、争议商标系图文组合商标，整体具有强显著性，被诉裁定“忽略”图形部分而言“整体”，属于认定事实错误。二、争议商标的文字组成部分 “兰州牛肉拉面”亦具有商标可识别性。综上，请求撤销被诉裁定。
【法院判决】
北京知识产权法院作出一审判决［2］，认为争议商标图形部分具有显著性，在兰州商业联合会放弃 “兰州牛肉拉面 Lanzhou Niurou Lamian”文字部分的专用权的前提下，争议商标整体具有显著性。撤销了被诉裁定书，维持了争议商标有效。被告与第三人不服一审判决，提出上诉。
北京市高级人民法院作出二审判决［3］，认为虽然争议商标除文字及字母“兰州牛肉拉面Lanzhou Niurou Lamian”之外，还有图形部分组成，但是从我国相关公众的认知习惯，其整体上并未明显形成区别于文字部分的含义或视觉效果。相关公众在认读争议商标时，仍然会将其认知为是甘肃省兰州地区的风味小吃，故争议商标作为标示商品来源的商标功能较弱，不易被相关公众予以识别，缺乏固有显著性，已经构成2001年商标法第十一条第一款第三项所规定的情形。但是考虑到兰州商业联合会提交的争议商标使用、宣传的证据，使用该标志的店铺覆盖全国几乎全部的省市，规模达到4000余家，年营业额数百亿元，而且使用长达近十年，在此情况下，诉争商标通过使用、宣传，相关公众能够结合其图形部分对商品的来源进行认知，争议商标已经获得了作为商标应该具有的显著性。此外，二审判决还考虑了若仅以争议商标缺乏固有显著性，即将持续使用较长且规模较大的商标予以宣传无效，势必将造成相关公众已经形成的基于该商标对具体商品品质、特点、声誉对应认知的损耗， 不利于商标注册制度的健康发展。因此，在变更理 由的情况下，维持了一审判决的结论，维持了争议商标的注册。
案例二：“刷新服务”商标权无效宣告请求行政纠纷案
【当事人】
原告：立邦涂料（中国）有限公司
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：广东美涂士建材股份有限公司
【案情】
争议商标：第9617788号“刷新服务”商标， 于2011年6月20日提出注册申请，指定使用在第37 类“室内装璜修理；招牌的油漆和修理；室内装璜；室内外油漆；粉饰；清洁建筑物（内部）；清洗建筑物（内部）；建筑施工监督；建筑物防水；建筑物隔热隔音；维修信息”服务上，注册人为立邦涂料（中国）有限公司，注册商标专用权期限自�年7月28日至2022年7月27日止。
�年11月14日，第三人对争议商标提出无效宣告请求。2017年12月22日，被告经审理认为，争议商标缺乏商标应有的显著性，裁定争议商标无效。
�年12月22日，原告不服被诉裁定，诉至北京知识产权法院，其诉称：争议商标具有显著性， 与立邦公司形成唯一对应关系，能够发挥区别服务来源的作用。请求法院撤销被诉裁定。
【法院判决】
北京知识产权法院作出一审判决［4］，认为争议商标是纯文字商标“刷新服务”，指定使用在室内外油漆、粉饰等特定服务行业的项目上。“刷新” 本身的含义即为通过粉刷等工作内容对房屋进行翻新，其本身就具有描述该服务内容的含义；“服务”二字本身在争议商标中并不能作为显著识别部分。争议商标整体上容易使相关公众理解为“刷新服务”是对上述服务内容特点的描述，难以具有区分服务来源的功能。立邦公司所提交的证据均显示其使用方式为“立邦”空格加“刷新服务”。虽然立邦公司所提交证据显示其对争议商标进行了大量
广泛的宣传，但在该使用方式下，容易使相关公众认为“立邦”是商标，“刷新服务”只是对立邦公司所提供服务内容的描述，不会将“刷新服务”识别为一个商标从而产生知名度，亦不会通过上述使用使“刷新服务”的显著性增强。因此，在案证据不足以证明争议商标经过宣传使用使其本身具有作为商标区分服务来源的显著性的作用。
原告不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院，二审判决［5］维持一审判决。
【比较分析】
“兰州牛肉拉面”案与“刷新服务”案争议的焦点问题实际上均为争议商标是否具有显著性。单纯看商标标志本身，“兰州牛肉拉面”使用在餐饮服务上，“刷新服务”使用在房屋装修等服务上， 均不能使相关公众从商标本身区分服务提供者，其
并不具有商标应有的天然属性，所以该两案的本质都是为了证明争议商标是否已经具有“获得显著性”。但两案不同之处在于，“兰州牛肉拉面”案中的争议商标指定在特定的商品上，在案证据显示，有长期、大量、广泛、规范的宣传、使用，形成了稳定的市场，在这样的情况下，该商标已经获得了固有显著性，能够使相关公众区分服务来源。“刷新服务”商标案中，商标权利人实际上也提交了大量的证据证明争议商标的使用使其获得了显著性，但仔细查阅证据会发现，涉案证据中显示的商标的使用绝大部分为“立邦 刷新服务”，在商标不规范的使用情况下，虽然客观上，“刷新服务”是注册商标，但“刷新服务”本身使用在相关服务上并不具有应有的显著性，“刷新服务”与“立邦”一起使用，更容易使相关公众误认为“立邦”是商标，而“刷新服务”是对“立邦”这一商标所使用服务的描述。因此，两案最终走向了不同的判决结果。
三、 商标显著性的司法判断要点
通过法条分析与实践案例，我们可以发现，商标的显著性有两种情形，即固有显著性与获得显著性。在司法实践中，判断商标本身是否具有显著性时，应该从以下几个方面进行：
一是标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度的强弱。通常来看，商标标志本身与其所指定使用的商品或服务的关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，比如“苹果”作为手机的商标；若标志本身与其指定使用的商品或服务
关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小，比如“美食”注册在食品上不具有显著性。因此，如果商标本身直接表示了其所要标识的商品或服务的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品或者服务自身的特点时，因其不能将商标标志与其所标识的商品或服务相互区别开来，通常就会被认为该商标本身缺乏显著性。比如前面详细讨论的“兰州牛肉拉面”案、“刷新服务”案，就是标志本身与其所指示的商品或服务的关联性较强，无法与其所指示的商品或服务区分开来，从而不具备固有显著性。
二是应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在商品与服务领域不同的情况下，不同的相关公众对商品与服务的种类、属性、功能等特征的具体知识水平和认知能力会存在较大差异。因此，在判断商标的显著性时，
应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在两个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次，该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体 现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体，比如“3M”，其本身是简单的数字与字母的组合，但是使用在特定的商品上，却能够起到很强的识别商品来源的作用。再比如QQ的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标案，由于该商标在长期的使用过程中，相关公众已经熟知，其使用在指定的服务项目上能够起到标识服务来源的功能。无论商标指示客体的方式是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。
三是应当以标志的整体性为原则对商标的性质进行判断。关于争议商标是否具有显著性的认知， 应当结合争议商标的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形
式。比如“兰州牛肉拉面”商标案，一审判决论理部分阐述到，争议商标权利人放弃“兰州牛肉拉面 Lanzhou Niurou
Lamian”的商标专用权，仅考虑占据商标大部分面积的图形部分认为争议商标具有显著性。这样论述显然是割裂商标整体，仅对特定的构成要素进行分析，虽然论述结论是争议商标具有显著性，但理由确并不十分恰当。随后二审判决修改了一审理由，整体考虑争议商标进行分析论证的方法更为适当。诚然，整体判断并非不考虑商标的显著部分，相反整体判断原则强调要在整体中找出显著部分，显著部分对于整体显著性判断起着至关重要的作用。［6］
需要注意的一点是，商标显著性并非固定不变的。商标的显著性会发生变化，在判断其显著性的时候，需要留意商标的申请日、公告日、获准注册日、异议日、诉讼日等多个时间节点。同时， 具有显著性的商标也可能在使用的过程中丧失其显著性，比如“优盘”原来是移送储存设备的商标，后来经过使用逐渐成为该类商品的通用名称而丧失显著性；再比如“阿司匹林”原来作为一种药物商标，后经过使用成为该类药品的通用名称而丧失显著性。更有趣的是，美国法院曾在一个判决中认为 因为社会公众使用“SINGER”称呼所有的缝纫机 从而使“SINGER”商标失去显著性，但由于该公司继续在缝纫机上使用“SINGER”，多年以后， 该商标又获得了显著性。［7］商标显著性的获得与维持，这就需要权利人在使用商品的过程中，正当、规范使用，并积极维护自己的合法权益了。
（杨培培）
