本案是否构成商标侵权？

                      新闻来源：中国工商报               
                案　情
               
               
            2012年4月11日，江苏省XY县工商局连续查获两个制假窝点。与其他制假窝点不同的是，当事人甲、乙两人自己并不制造销售假冒侵权商品，只是制售中高档白酒的包装物。具体分工为：甲应乙要约，高价从饭店服务员手中回收中高档白酒的纸箱、酒盒、酒瓶，平均一套完整的酒瓶、酒盒8元，一套6瓶装的纸箱、酒盒、酒瓶如果破损小的话，价格为50元；甲回收后凑成整箱销售给乙，平均每箱60元。乙收进包装后，对纸箱、酒盒破损处进行修补，加工成完整、清洁的包装后，以每箱100多元的价格销售给制造假酒者。另据证人证实，甲曾多次给乙运送包装，乙在2011年年底曾销售过近两卡车修补好的整套包装。由于当事人甲、乙不承认查处前的事实，工商机关无法查清非法经营额。

                争　议

                执法人员对于甲乙两人的行为是否构成商标侵权，存在不同意见。

               
            第一种观点认为，甲乙二人都不构成商标侵权。理由是：《商标法》第五十二条第（三）项规定，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的，构成商标侵权。两个当事人收购和销售的全是真品的包装物，不是自己印制的，不构成《商标法》第五十二条第（三）项所指的侵权行为。

               
            第二种意见认为，甲不构成商标侵权，乙构成商标侵权。理由是：甲收购和销售的全是真品的包装物，自己没有制造，不构成《商标法》第五十二条第（三）项所指的侵权行为。乙对收购来的包装物进行修补，属于擅自制造商标标识行为。乙的行为与一般制造侵权商标标识行为的区别在于起点不同，乙是从半成品做起，但两者本质上都是制造。

               
            第三种观点认为，甲乙二人的行为都构成商标侵权。乙的修补行为属于制造商标标识，毫无疑问构成商标侵权。甲的行为孤立看似乎没有问题，但是其收购行为是基于制造商标标识的故意，使原本是废品的东西重新具有了商标标识的意义。最重要的是，由于事前通谋，甲的收购行为是乙的制造行为的前奏，是制造行为的一部分，可以把甲乙两人的行为看作分工协作关系，甲的行为同样构成商标侵权。

                分　析

                笔者同意第三种观点。

               
            《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第八条第（六）项规定，知道或者应当知道他人生产、销售假冒伪劣商品，而制作、销售、提供标识、包装、装潢或者其生产工具的，属于为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利。该《条例》第二十一条第四款规定：“有本条例第八条第（六）项规定行为的，责令改正，没收假冒商品标识、包装物和专门用于制造假冒商品标识、包装物的生产工具、原辅材料以及半成品，处以假冒商品标识、包装物货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”如果非法经营额是确定的，那么用《商标法》还是用《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》定性基本没有差别。因为甲乙二人在查处前都有过销售行为且无法查清非法经营额，所以，如果定性为《商标法》第五十二条第（三）项所指的商标侵权行为，就可以适用《商标法实施条例》第五十二条，按非法经营额无法计算对当事人处以10万元以下罚款。

               
            本案难点在于甲行为的认定。从另一个角度看，如果甲共采购两万套箱包装给乙，则乙就构成非法制造商标标识罪，而甲因为是事前通谋，属于共犯，同样按非法制造商标标识罪处理，其刑事违法性完全是量变的结果。这也从另一个角度说明，甲的行为在未达到刑事违法前，同样应是违法行为。（李全柱　杨召兵）