新闻来源：中国工商报
三、美国如何确定反向混淆的损害赔偿额
为了保护商标使用者和消费者，美国1946年通过的《兰哈姆法》第三部分对商标的责任形式作出了规定，如果侵权人盗用或侵犯在先商标使用者的商标，权利人可以依《兰哈姆法》申请禁令或提起损害赔偿的诉讼。不论在中国还是在美国，反向混淆的特殊性一直存在，一些传统的金钱赔偿方式在美国同样无法适用于反向混淆。
美国反向混淆损害赔偿的特殊性体现在两个方面。
（一）损害赔偿的构成要件——侵权人具有侵权故意
侵权故意是反向混淆损害赔偿的构成要件，如果不存在该构成要件，在先使用商标者动辄提起反向混淆诉讼获得巨额赔偿，会使无过错的侵权人处于不利地位，违背公平原则，最终导致反向混淆滥用。
由于反向混淆不适用搭便车的侵权故意，因此必须审查在后商标者有无其他侵权故意。例如，侵权人意图把商标权人挤出市场，权利人对侵权人的行为发出警告或者通知后侵权人仍然继续使用权利人的商标，此时可从侵权人的客观行为判断其具有侵权故意。
反向混淆的成立不以侵权人的侵权故意为要件，而损害赔偿以侵权故意为要件，这样就平衡了权利人与侵权人在反向混淆中的利益。前者是为了保护商业能力弱小的商标权利人，不被规模大、商业势力大的侵权人利用经营优势任意吞噬其商标；后者则是为了避免权利人动辄提起反向混淆诉讼从而获得巨额赔款，致使具有商业势力的侵权人不能轻易对其商标投资，扩大市场。
（二）损害赔偿额的计算标准
ف.商标许可使用费
在美国，有的法院以商标使用许可费用为标准综合考虑各因素，计算反向混淆中的损害赔偿额。如在SandsTaylor·woodCo.v.QuakeOatsCo一案中，地方法院使用的是侵权人的利润标准，判决的赔偿额是侵权人利润的百分之十。但联邦第十巡回上诉法院在承认反向混淆的基础上认为该计算标准理由不足，因为侵权人的利润是侵权人使用该商标信誉获得的利润还是在后商标自己赚取的利润并不明确。第十巡回上诉法院认为，依据商标许可使用费计算损害赔偿更为准确。
ق.发布纠正广告的费用
反向混淆中给权利人造成的主要损失是切断了商标指示商品来源的功能，权利人往往需要发布纠正广告来消除侵权行为造成的混淆或欺骗性影响，以恢复其商标的价值。
通常认为，判令被告偿还纠正广告费用（Correctiveadvertisingexpenses）必须以存在实际混淆为要件。在Maciav.MicrosoftCorp.案中，地区法院驳回了纠正广告费用赔偿的诉求。法院认为，这种救济是用来纠正市场中发生的混淆，但原告未能证明这种混淆的可能性。在一些案件中，法院还提出了判予纠正广告费用赔偿的其他要件。在Thompsonv.Haynes案中，地区法院依照联邦第十巡回法院的在先判例判予纠正广告赔偿，联邦巡回上诉法院推翻该判决，认为只有在不正当竞争者的广告宣传本身是混淆或损害来源时，才能使用纠正广告费用的赔偿。在某些案件中，法院认为还必须具备一个要件：修复原有的商标而非采用一件新商标，是成本最低的方案。
除了已发生的纠正广告费用，赔偿范围还可以包括未来的广告开支。赔偿数额可以基于商标权人消除侵权损害的实际开销，也可以按照被告推广侵权产品或服务的广告开支的一定比例来计算。Goodyear公司是一家大型轮胎销售商，计划使用BIGFOOT商标进行广告宣传，但得知一家小型的地区性企业BigO已经使用BIGFOOT商标。Goodyear在许可请求遭到拒绝后仍然使用该商标。上诉法院认为Goodyear在其大规模的广告行动中不合理地使用涉案商标并造成反向混淆，应当以在先使用人（原告）对抗该广告行动所需的金钱数额来计算损害赔偿。考虑到原告BigO在全美28％的州有营业网点，而且联邦交易委员会通常要求投放误导广告者将大约25％的广告预算用于投放纠正广告，因此将侵权人的广告花费乘以25％，计算出纠正广告费用的赔偿金额。
四、处理反向混淆纠纷的方法
通过综合比对中美两国对反向混淆案件损害赔偿的处理方法可以看出，商标许可使用费的计算方式逐渐成为主流。在反向混淆诉讼中，赔偿纠正广告费用的救济措施更加符合反向混淆侵权的特点，被越来越多的人接受。
对商标反向混淆案件的司法处理，有学者认为不能简单地判决在后商标使用人禁止使用商标，而应从资源的最大利用化角度考虑，尽量促进双方达成调解协议。如果调解不成，再判决侵权方支付一定的使用费或赔偿金后，强制在先商标使用人允许侵权方继续使用商标。笔者认为，个案处理应充分考虑案件具体情况，不能一刀切。
（一）突出调解方式结案在审理反向混淆案件的重要性
科斯定理是指在选择把全部可交易权利界定给一方或另一方时，政府应当把权利界定给最终导致社会福利最大化或损失最小化的一方。此时，法律应最大限度降低交易成本，将私人在资源配置上达成合作协议的障碍降到最低，以达到帕雷托最优。
根据科斯定理，人们认为将商标权赋予在先使用者是促进社会福利最大化的选择，接下来的问题就是法律如何作出进一步的规定以使私人在资源配置上达成合作协议的障碍降到最低达到帕雷托最优。通常情况下，作为商标在先使用者的小企业往往缺乏资金去开发商标和市场，而大企业已经使用相似或相同的商标占领了市场。对小企业而言，若使用同样的商标，已无法与之抗衡；而对大企业而言，具有知名度的商标对于企业的发展意义重大。
此时，以调解的方式结案，能够形成一种双方共赢的最佳局面：让大企业支付一定的资金，小企业转让商标权，以达到资源的最大化利用。大公司可继续使用该知名商标，市场策略持续贯彻。小公司取得资金，可增加生产线建设，发展壮大企业规模。与此同时，市场长期形成的交易秩序的稳定性能得以维护，消除消费者混淆商品的可能性，避免因禁止销售知名产品造成消费者购买障碍。
（二）调解不成后是否判决禁止在后商标使用人使用商标应视情况而定
在反向混淆案件中，在后商标使用人已经实现商标的价值增值，若简单地禁止在后使用人使用商标有失公平，同时也会造成财产损失，不利于资源的有效利用。调解是解决反向混淆案件的最有效途径，但若调解不成，则应视过错因素决定是否判决禁止被告使用商标。如果简单判决被告禁止使用商标，一方面会影响被告经营开拓的市场，不利于资源的有效利用；另一方面，将使原告获取被告长期苦心经营所产生的经济利益及商标声誉，这也是一种不当得利。
在某些商标纠纷案中，在先商标使用人长期不使用该商标是导致在后商标使用人利用商标实现占领市场的原因之一，其主观上存在过错。因此，法院应结合原被告的主观过错以及过错程度来判定是否禁止被告使用商标，具体包括后商标使用人在使用商标前是否就商标的注册情况做过相关的市场调查，在知晓商标已经注册的情况下是否有与除侵权地以外的地区签订过商标转让协议等。除此之外，还应当结合在后商标使用人在侵权所在地的知名度，考虑如果禁止其继续使用商标，对市场经济秩序造成的影响，以及是否有利于资源的最大化利用。
在综合考量上述因素后，如果维持现有的商标使用情况更有利于市场稳定和当事人利益，法院可以借鉴《专利法》《著作权法》中的强制许可制度，直接以判决在后商标使用人向在先商标使用人支付一定的使用费或赔偿金的形式加以解决。简单地说，强制许可制度是对原权利人独占权的一种限制，该制度的设置目的在于防止垄断，使已有的资源能得到更充分的利用，从而促进正当竞争和经济的发展，推进社会进步。在现有的法律中，通过强制许可制度，强制许可受益人在支付合理的费用后，可以在规定的范围和时间内使用该专利或著作。
综上所述，法院的判决结果应综合考量其社会价值和利益，如果在后商标使用人侵犯了在先商标使用人商标专有权、构成反向混淆侵权，并不一定要禁止其继续使用商标，可首先进行调解。调解不成，视情况可判决在后商标使用人支付一定的使用费或赔偿金后，强制在先商标使用人允许在后商标使用人继续使用商标。（刘迪）
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