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Louboutin的“使用在鞋底位置的红色”（潘通色号18.1663TP）国际商标早在2010年就已获得了国际注册（注册号G1031242）。不过，“使用在鞋底位置的红色”商标在中国的可注册性问题一直困扰着Louboutin。在商标局及商评委驳回该商标在中国的领土延伸保护申请后，该案进入行政诉讼阶段。
针对该案北京知识产权法院一审判决撤销商评委被诉决定后，Louboutin与商评委双双向北京市高级人民法院提起了上诉。
日前，北京市高级人民法院针对该案作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
二审判决认为，被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。商评委应当根据二审法院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。Louboutin的部分上诉理由成立，对其在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论的上诉请求，二审法院予以支持。
据悉，二审判决在纠正原审判决和被诉决定在事实认定方面存在错误的基础上，创新性地认定限定使用位置的单一颜色商标可以在中国受到保护，这在中国商标保护历史上尚属首次。
既往案情简介
2010年，Louboutin本人申请在中国领土延伸保护G1031242号“使用在鞋底位置的红色”商标。2010年10月，国家工商行政管理总局商标局作出《商标国际注册驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第（三）项，认为“使用在鞋底位置的红色”商标缺乏显著性，驳回了该商标的领土延伸保护申请。
Louboutin于是向商评委申请复审。2015年1月22日，商评委作出《关于国际注册第G1031242号图形商标驳回复审决定书》（商评字［2015］第8356号），认为申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人提交的证据亦尚不足以证明申请商标整体标识在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。
在遭到商标局和商评委的一再驳回后，Louboutin于2015年2月就商评委该决定诉诸北京知识产权法院。Louboutin主张商评委错误认定了“使用在鞋底位置的红色”商标的构成要素和请求保护的范围，商标申请注册的范围为“女士高跟鞋底位置的红色”；该商标属于颜色与位置结合的商标，具有固有显著性；“使用在鞋底位置的红色”商标的大量商业宣传和使用，进一步增强了其显著性。
2017年12月20日，北京知识产权法院经审理后作出判决，撤销了商评委决定。在北京知识产权法院看来，该案诉争商标应当属于三维标志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，商评委认为诉争商标属于图形商标认定有误。
然而，这一判决并没有终结“使用在鞋底位置的红色”商标的争议，Louboutin与商评委双双提起上诉。虽然对判决结果表示支持，但Louboutin仍旧表示应在维持一审判决结果的同时纠正一审判决中关于商标定性的错误——Louboutin认为，“使用在鞋底位置的红色”商标并不应算作三维标志，更不能简单地说是图形商标，而是一件《商标法》并未列举出来的、由位置和颜色要素组合而成的新类型商标。
商评委则在上诉状中称，其将申请商标认定为图形商标并无错误，因此请求撤销一审判决，维持商评委驳回复审决定。
二审判决认为
二审法院经审理认为，该案申请商标系Louboutin申请在中国获得领土延伸保护的商标国际注册申请，根据商标法实施条例第四十四条的规定，其审查的对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定。该案中，Louboutin提交了《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》，该文件由世界知识产权组织公告，商评委对此亦不持异议，因此，申请商标的商标标志及其具体构成要素应当根据《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》记载的内容加以确定。
原审阶段，根据百嘉翻译公司提供的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文，申请商标“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。在世界知识产权组织上述公告文件中明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，即不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围。被诉决定认为“申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，与上述公告文件所限定的内容明显不符，违反了商标法实施条例第四十四条的规定，属于审查对象错误。原审判决对商评委的上述错误未予纠正，并进而认为申请商标标志“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成”，“虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，亦属于对申请商标审查对象的认定错误，二审法院对此一并予以纠正。
虽然在Louboutin提交给商评委的《驳回商标注册申请复审申请书》首页中载明“商标：图形”，但申请书的正文及附件以及其后Louboutin补充提交的相关文件中，Louboutin均以申请商标图样指代该商标，并突出强调“红底鞋”或“红鞋底”，因此，不能认定Louboutin对商评委将申请商标确定为图形商标不持异议。而且，以世界知识产权组织国际公告的相关内容进行审查，亦是商评委负有的法定职责，不应以当事人不持异议就变更审查的对象。因此，商评委有关其将申请商标认定为图形商标的事实并无错误且Louboutin在复审申请书中亦予以认可的上诉理由缺乏事实和法律依据，二审法院对此不予支持。
本案二审过程中，百嘉翻译公司出具书面说明，将其对《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》相关中文译文的错误予以了更正，因此，本院亦根据更正后的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文确定申请商标的商标标志及其构成要素。根据更正后的中文译文，申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。原审判决虽然亦存在相同错误，但其判决撤销被诉决定的裁判结论正确，因此，二审法院在纠正原审判决相关错误的基础上对其裁判结论予以维持。
该案中，申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然商评委仅援引商标法第十一条第一款第（三）项的规定以申请商标缺乏显著特征为由作出了本案被诉决定，但显著特征判断的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的可能性，属于商标法允许的可以作为商标注册的标志。商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”均可以作为商标注册。虽然该案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商评委亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商评委在重审过程中，应当结合Louboutin在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，在商评委尚未基于正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，二审法院在该案中暂不直接予以评述。
综上，原审判决和被诉决定在事实认定方面存在错误，二审法院予以纠正。商评委应当根据本院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。Louboutin的部分上诉理由成立，对其在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论的上诉请求，二审法院予以支持。商评委的上诉理由缺乏事实依据，对其撤销原审判决的上诉请求，二审法院不予支持。
据此，北京市高级人民法院作出上述判决。
