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新闻来源：中华商标杂志
新约克公司在申请注册的“NEWYORKER”商标异议复审申请时，向商标评审委员会提交了引证商标权利人出具的《同意书》。作为商标共存的考虑因素之一，为何商标评审委员会和法院均未采纳？
案号：
一审：（2015）一中行（知）初字第736号
二审：（2018）京行终3981号
二审合议庭：
刘晓军 樊雪 蒋强
裁判要旨：
虽然引证商标权利人出具了共存同意书，但在被异议商标与引证商标不能予以区分的基础上，引证商标仍构成诉争商标的在先注册障碍。被异议商标与引证商标共存于市场上，容易使相关公众对其标识的商品来源产生混淆或者误认为其提供者之间存在特定联系。
附二审判决书：
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终3981号
上诉人（原审原告）：新约克牛仔服饰两合公司。
被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
原审第三人：株式会社大同。
上诉人新约克牛仔服饰两合公司（简称新约克公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第736号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第4679432号“NEWYORKER”商标，由新约克公司于2005年5月25日申请注册，申请使用在第14类的“未加工或半加工贵重金属；贵重金属制首饰盒；家用贵重金属用具；除刀、叉、匙外的金银器；测时仪器；表；表带；宝石；戒指（珠宝）；手镯（珠宝）；项链（宝石）；耳环”商品上。
引证商标为第952438号“THE NEW YORKER”商标，由前进杂志出版者公司于1995年5月19日申请注册，申请使用在第14类的“珠宝；珠宝首饰即设计；希链；手镯；耳环；胸针；领带别针；耳环夹；戒指；垂饰；首饰盒及它们的附属品”商品上。经核准注册及续展，该商标仍处于有效期内。
被异议商标被初审公告后，株式会社大同向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。
商标局经审查，认为株式会社大同的异议理由成立，裁定：异议商标在“宝石；戒指（珠宝）；手镯（珠宝）；项链（宝石）；耳环”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
新约克公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。
商标评审委员会：
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字［2013］第95843号《关于第4679432号“NEWYORKER”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标的所有人虽然出具了经过公证认证的共存协议，同意新约克公司在第14类商品上注册使用异议商标，但被异议商标与引证商标在字母组成、呼叫上完全相同，在表现形式上亦毫无差异，共存于类似商品上易引起消费者混淆。鉴于保护消费者权益亦是《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的立法宗旨之一，在两商标共存极易引起混淆的情形下，不应核准异议商标的注册申请。
综上，新约克公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：异议商标在复审商品上不予核准注册。
新约克公司不服被诉裁定，依法向法院提起行政诉讼。
在原审庭审过程中，新约克公司认可被异议商标申请使用的复审商品与引证商标核定使用的相应商品属于相同商品。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标与引证商标在字母组成、呼叫上完全相同，被异议商标的申请注册不符合2001年商标法第二十八条的规定。2001年商标法并未对异议人的主体资格及其引证的商标作出限制，株式会社大同引用本案的引证商标并无违法之处。新约克公司关于被异议商标具有较高知名度的诉讼主张缺乏证据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新约克公司的诉讼请求。
新约克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：引证商标权利人已经出具了《同意书》。本案中在无任何证据可以证明《同意书》侵害了消费者利益的情况下，原审法院否定引证商标所有人签署的《同意书》系事实认定和法律适用错误。综上，被异议商标与引证商标可以共存，被异议商标应予以核准注册。
商标评审委员会和株式会社大同服从原审判决。
本院经审理查明：
原审判决认定事实清楚，有被异议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及行政诉讼中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。本院予以确认。
本院认为：
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品是指商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者具有较大的关联性，容易使相关公众认为是由同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系。本案中，当事人对被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标为“NEWYORKER”，引证商标为“THE NEW
YORKER”，被异议商标与引证商标中均含有文字“NEWYORKER”，二者相比较在呼叫、文字构成、整体视觉效果等方面构成基本相同。
虽然引证商标权利人出具了共存同意书，但在被异议商标与引证商标不能予以区分的基础上，引证商标仍构成诉争商标的在先注册障碍。故在被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品时，被异议商标与引证商标共存于市场上，容易使相关公众对其标识的商品来源产生混淆或者误认为其提供者之间存在特定联系。
因此，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。新约克公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新约克公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 樊 雪
审 判 员 蒋 强
二〇一九年二月二十八日
书 记 员 宋 爽
