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一、问题的引入
《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第八条规定，任何能够将自然人、法人、或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。显然，要成为注册商标，首先就应当具备区别不同商品或服务来源的性质，此即商标的显著性，亦是商标的本质特征。在商标的诸多构成要素中，三维标志是指能够通过商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维形状识别商品和服务来源的标志，由三维标志构成的商标即是我们常说的立体商标。相比于商标法最初制定时即已涵盖的文字、图形、字母等要素构成的平面商标，立体商标系根据商业活动的长期发展而逐渐纳入商标法保护范围的标志。除绝对条款外，三维标志是否可获准注册为立体商标的审查主要涉及商标法第十一条第一款的显著性条款，以及商标法第三十条关于不得与在先商标权利冲突两条相对条款，本文主要探讨该两个条款的法律适用问题。
二、三维标志的核准审查实践
商标是否可获准注册，应当由负责商标管理及争议处理的商标主管行政部门［1］予以审查，若当事人对商标主管行政部门的审查结果有异议，可以在起诉期限内向法院提起诉讼，此即商标授权确权行政诉讼。据笔者检索，实践中存在的三维标志核准审查的法律适用主要情况如下：
ف.仅适用商标法第十一条第一款第（三）项予以审查
商标法第十一条第一款第（三）项是关于缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的规定，该规定既适用于平面标志的审查，亦适用三维标志的审查。在审查三维标志的注册申请时，由于三维标志本身具有的独特外形天然具有吸引消费者认知的因素，但该独特外形是否能传递区分商品来源的信息应为该三维标志是否可准予注册的审查依据。若该三维标志本身仅能被识别为商品包装或容器等与传递区分商品来源无关的信息，则该三维标志缺乏商标法第十一条第一款第（三）项所指的显著性，应不予核准注册。在司法实践中，商标主管行政部门仅适用商标法第十一条第一款第（三）项之规定驳回三维标志的注册申请，法院根据案件具体情况，亦仅适用该条作出相应的审理结论。如北京市高级人民法院审结的（2014）高行（知）终字第3866号判决中，商标行政主管部门及北京市第一中级人民法院均认定该案中的第G1047061号商标缺乏显著性，北京市高院经审理后推翻了前述认定，最终准予申请商标注册。［2］
ق.仅适用商标法第三十条予以审查
与平面标志一样，三维标志亦可能存在与在先商标权利冲突的问题，尤其是具有文字或图形要素的立体包装物，可能与在先的文字商标或图形商标构成近似，从而不能获准注册。在北京知识产权法院审结的（2018）京73行初11034号商标申请驳回复审行政纠纷案件中，原商标评审委员会以第20791320号“熊猫” 商标（立体商标）与在先的诸引证商标（平面商标）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由驳回了商标申请人的复审申请，申请商标未准予注册。在诉讼过程中，北京知识产权法院延续商标评审委员会的审查思路最终仍以商标法第三十条为由驳回原告的注册申请。但是，值得一提的是，该案行政判决对于该案中申请商标的显著性问题亦进行了评析。［3］
三、立体商标审查的法律适用路径
三维标志天然缺乏其作为商标应具备的区分商品或服务来源的显著性，基于三维标志这一特殊性，针对三维标志的审查，在具体的法律适用上，笔者认为应遵循以下路径：
首先，是否具有显著性是立体商标核准与否的关键性因素。对于三维标志可注册性的审查而言，显著性的判断应为首要审查方向，即商标行政主管部门对于申请注册的三维标志应当首先适用商标法第十一条第一款第（三）项予以审查。对于审查后认为不具有显著性的三维标志，可以径直驳回注册申请。对于经审查后认为具有显著性的三维标志，则应根据实际情况再考虑是否可能存在与在先商标产生近似性混淆的情况，进而适用商标法第三十条予以审查。
其次，三维标志的审查不宜直接适用商标法第三十条。在实践中，存在商标行政主管部门仅适用商标法第三十条审查进而驳回三维标志注册申请的情况。笔者认为，在未对三维标志的显著性进行判断的前提下，不宜直接适用商标法第三十条。一方面，具备区分商品或服务来源的显著性是商标的本质特征，对于天然缺乏显著性的三维标志而言，显著性的审查不可回避。另一方面，若仅适用商标法第三十条，则若诸引证商标在诉讼过程中被提起无效或撤三而丧失在先商标权，根据行政法上信赖利益保护的要求，显然不应再重新考虑显著性问题进行审查，从而产生根据该情势变更直接认定三维标志具有可注册性的结果。这将导致可能不具有显著性的三维标志获得注册，违背商标的本质要求和商标法的立法目的。
故而，根据上述分析，在涉及关于三维标志核准审查的法律适用时，商标法第十一条第（三）项是三维标志核准审查时应当首先适用的条款，并且根据案件实际情况可能存在仅适用商标法第十一条第（三）项予以审查的情形，但不应存在仅适用商标法第三十条予以审查的情形。（作者 赵康斌）
