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新闻来源：中华商标杂志
随着科技的进步，人们的感官体验越来越丰富多样。据统计，人凭感觉接触的外界信息中，83％来自视觉，11％来自听觉，另有6％来自触觉、嗅觉和味觉［1］。商家们也千方百计地发掘人们的感官体验，从视觉、听觉、触觉等不同维度刺激消费者，商标设计不断推陈出新，商标类型也悄然发生着变化。除了过去常见的文字、图形、字母、数字等要素组成的可视性平面传统商标外，还出现了颜色商标、立体商标、声音商标、全息图商标等非传统商标。本文拟从“红鞋底”案梳理一下作为非传统商标之一的单一颜色商标在中国的发展和保护。
一、“红鞋底”案
2010年4月15日，克里斯提•鲁布托为其国际注册申请在中国获得领土延伸保护。商标为“ ”， 国际注册号为G1031242，指定使用在第25类“女 高跟鞋”商品上。
该案历经驳回复审、一审、二审和再审程序， 将近十年，最终在2019年12月，最高人民法院驳回了国家知识产权局的再审申请，根据一审、二审法院的判决，判令国家知识产权局重新作出复审决定。笔者对该案梳理如下，主要内容均来自该案国
家知识产权局决定和法院判决。
2010年10月，原国家工商总局商标局作出《商标国际注册驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，以该商标使用在其指定商品上缺乏显著性为由驳回了申请商标在中国的领土延伸申请。
2015年1月，原国家工商总局商标评审委员会 （下称商标评审委员会）作出商评字［2015］第8356号 《关于国际注册第1031242号图形商标驳回复审决定书》，驳回申请商标在第25类复审商品上在中国的领土延伸申请。该决定书认为：国际注册第1031242号 图形商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标志加以认知，缺乏商标应有的显著性；申请人提交的证据尚不足以证明申请商标整体标志在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性。
2017年12月，北京知识产权法院作出2015年 京知行初字第03648号判决书，判决撤销原商标评审委员会作出的驳回复审决定书。认为：本案的争议焦点在于诉争商标的注册是否构成《商标法》第 十一条第一款第（三）项所指的情形，该条规定， 缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。根据《商标法》第八条的规定，在我国申请注册的商标可以 用文字、图形、字母、数字、三维标志等，或以上要素的组合形式加以表现。……原告使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。……原告提交的与商标图样一致的商业宣传、销售等使用证据应当作为今后判断该三维标志是否具有显著特征的证据加以进一步分析和认定。
2018 年 1 2 月，北京市高级人民法院作出（2018）京行终2631号行政判决书，维持原判。认为：本案中，申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然商标评审委员会仅援引《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定以申请商标缺乏显著特征为由作出了本案被诉决定，但显著特征判断的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的可能性，属于商标法允许的可以作为商标注册的标志。……虽然本案申请商标的标志构成要素不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外， 商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商标评审委员会在重审过程中，应当结合克里斯提•鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，在商标评审委员会尚未基于正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，本院在本案中暂不直接予以评述。
2019年12月，最高人民法院作出（2019）最高 法行申5416号行政裁定书，驳回国家知识产权局的再审申请。认为：本案焦点问题是诉争商标是否符合《商标法》第八条及第十一条第一款第(三)项规定之情形。……根据《世界知识产权组织-ROMARIN- 国际注册详细信息》，诉争商标由图样中显示的
“用于鞋底的红色(潘通号18.1663TP)构成(高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置)”，即诉争商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。……虽然本案诉争商标的标志构成要素不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于《商标法》第八条保护之商标类型无法律依据，不予支持。关于诉争商标是否符合第十一条第一款第(三)项规定之情形的问题。……原国家工商行政管理总局商标评审委员会系基于非正确的审查对象作出前述决定，二审法院为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，认定其应当结合克里斯提•鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程中提交的相关证据，重新就诉争商标是否具备显著特征作出认定，并无不当。
二、非传统商标
看到“红鞋底”商标，人们会发现和我们常见的文字、图形商标完全不同。该商标WIPO档案的“商标描述”部分载明：“该商标由图样中显示的用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的置）”。该商标是一枚非传统商标。
（一）定义
非传统商标是相较于传统商标而言的。传统商标一般认为是由文字、图形、数字等可视性要素构成的商标。非传统商标在构成要素上与传统商标存在很大的不同。目前，国际上通常将立体商标（三维商标）、颜色商标、声音商标、动作商标、气味
商标、触觉商标、全息图商标、位置商标等称为 “非传统商标”。
（二）国际条约
关于非传统商标，一些国际条约也有相关的规定。
1.《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公 约》）
《巴黎公约》第六条规定：“商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。”
1985年我国加入《巴黎公约》。从上述条款可以看出，《巴黎公约》就商标注册条件没有具体的规定，而是交由各国本国法律决定。
2 .《与贸易有关的知识产权协定》（下称《TRIPS协定》）
《TRIPS协定》第15条第1项明确规定了商标法“可保护客体”，具体内容为：“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。”
2001年12月11日中国正式成为世界贸易组织 (WTO)成员并开始履行WTO与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协定)即正式加入TRIPS协定。从以上条 款可以看出，TRIPS协定对商标法可保护的客体界定极为开放。
3.《商标法新加坡条例》
2006 年 3 月 2 8 日，由世界知识产权组织（WIPO）主办、新加坡政府承办的“通过经修订的《商标法条约（TLT）》外交大会”通过了《商标法新加坡条约》，该条约已于2009年3月16日生效。《商标法新加坡条约》中明确规定非传统商标（new types of marks）可以申请注册并受到法律保护。《新加坡条约实施细则》把可以注册保护的非传统商标的类型具体化，第4-6条明确提到了立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标、含有非可视性标志的商标(如声音、气味、触觉)等。
《商标法新加坡条约》是迄今为止所有有关商标的国际条约中首次明确承认非传统类型商标的［2］。我国于2007年3月签署该条约，但尚未加入。
三、单一颜色商标
单一颜色商标是一种非常典型的非传统商标，我们下面探讨一下单一颜色商标的可注册性问题。
（一）定义
从字面意思上看，单一颜色商标是指该商标仅包含一种颜色，不包含其他商标要素，即不与其他文字、图形、数字、颜色等组合。
（二）国际上有关单一颜色商标的做法
美国和欧盟是最早也是对于非传统商标注册和 保护采取最开放的态度的国家［3］。美国《兰哈姆法》和《欧盟商标条例》都对商标采取了宽泛的定义方式，从而为非传统商标的注册提供了法律上的前提条件。
1.美国
美国《兰哈姆法》第45条规定：“商标”一词 包括任何文字、名称、符号或图案，或以上元素的任何组合。
符号或图案的概念比较抽象，可以包括数字、 颜色、气味、声音等。这种宽泛的规定给予非传统商标注册提供了可能性。美国《兰哈姆法》没有限制单一颜色商标的注册，但是关于单一颜色是否能够作为商标保护的问题最终是在1995年美国联邦最 高法院审理的QuaIitex案中得到解决的。该案涉及到在衬垫上使用绿金色要求商标保护的问题。美国联邦最高法院认为“我们很难在现代商标法中找到一个理由来对颜色商标不予保护”。法院进一步阐述到，单一颜色可以满足商标法要求的基本注册条件，因为颜色商标可以区分不同公司的产品，指示
商品的特定来源，而不发挥任何其它重大的功能［4］。
因此，在美国，单一颜色标志是可以获得商标 注册的。
2.欧盟
《欧盟商标条例》第4条规定共同体商标可以由能够用书面方式表达出来的任何标志组成，特别是文字，其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装组成，只要这些标志能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务。
欧洲法院在2003年5月6日的Libertel一案中确立了单一颜色商标的注册标准。根据Libertel一案， 颜色商标的书写表达必须是清晰的、精确的、固定的，同时可获得的、可认知的、持久的和客观的。仅仅将颜色印刷在纸介上是不能满足法定要求的， 而用国际通用的色谱编号叙述颜色即可。颜色基本上没有固有显著性，因此要注册为商标就必须通过使用获得显著性。尤其是单一颜色商标如果无法证明已经通过使用获得显著性，其注册将会被欧洲法院强烈质疑而导致失效［5］。
2005年11月23日至12月2日，由中华商标协会组织的研修团赴欧洲大陆和英国，专门就单一颜色商标的注册和保护在立法和实践方面的必要性和可行性，与欧盟商标局（欧洲内部市场协调局）、英 国商标局、英国高等法院、世界知名的单一颜色商 标所有人进行了深入的交流。在此次会谈中，英国高等法院知识产权庭高级法官David Kitchin指出：“大家已经习惯于看到一种商品上同时使用几个商标，其实单一颜色商标就是其中之一，作为使用于包装上的并列注册商标之一，单一颜色是一个可以独立受保护的主体。即使他人在某一已经注册的颜色上使用了不同的文字或图形因素，只要引起或足以引起消费者的混淆，引发了市场问题，就应当予以制止”［6］。
因此，在欧盟，单一颜色标志也是可以获得商标注册的。
四、中国有关单一颜色商标的做法
中国《商标法》至今没有将单一颜色标志明确列举在可申请注册商标的范围内，但是一直在探索单一颜色商标的可注册性问题。
（一）《商标法》改法历程
纵观《商标法》改法历程，仅在2011年国务院 法制办公布的《中华人民共和国商标法(修订草案征求意见稿)》中涉及到颜色（未限制是单一颜色还是颜色组合）作为商标构成要素征求意见。但在最终出台的2013年《商标法》中，删除单一颜色注册商标规定。下面我们看看历次《商标法》修改有关商标构成要素的相关条款：
《商标法》（1982年、1993年修正）第七条规 定：商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。
《商标法》（2001年修正）第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
2011年9月颁布的《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
《商标法》（2013年修正、2019年修正）第 八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等， 以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
由上可以看出，我国1982年《商标法》规定构成商标的标志仅仅限于文字、图形或其组合，非传统商标并不享有法律的认可。有关颜色作为商标构成要素的规定，直到2001年《商标法》第二次修订时才将颜色组合加入到商标注册客体范围，并一直沿袭至今。
（二）具体实践
在具体实践中，在中国申请的单一颜色商标多以缺乏显著性为由被驳回。以下列举了三枚在中国被驳回的单一颜色商标。
但单一颜色商标注册申请实例中也有一个通过实审的案例。吉百利英国有限公司于2003年7月17日提交了第3636258号“ ”商标在第30类“巧克力饮料；巧克力；非医用糖果；饼干；华夫饼干；蛋糕；糕点；甜食；甜食；冰淇淋；冷冻糖果”商品上的注册申请。该商标于2006年8月21日初步审定并公告，但被他人提出异议最终不予核准注册。
五、单一颜色商标获得注册的条件
关于单一颜色商标是否能获准注册，主要受两个法条的规制，一是《商标法》第八条有关商标构成要素的规定；二是《商标法》第十一条有关商标显著性问题的规定。
（一）商标构成要素问题
《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
从上述条款看，单一颜色标志并未被明确列举为是构成商标的要素。在“红鞋底”案中，二审法院和再审法院在判决里明确指出，虽然“红鞋底” 商标标志构成要素“不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以
作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于《商标法》第八条保护之商标类型无法律依据，不予支持。
本案判决首次明确了《商标法》第八条列举的商标可注册标志及其构成要素不构成对商标可注册类型的限定，从而为《商标法》未明确列举的非传统商标的注册和保护提供了可能性。
（二）单一颜色商标显著性问题
《商标法》第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
从上述条款可以看出，本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，能够起到区分商品或服务来源作用的，可以作为商标注册。对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众 对该商标的认知情况，申请人实际使用该商标的情
况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素。
商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指一个标志所具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的固有属性。获得显著性是指缺乏固有显著性的标志通过申请人长期大量的宣传和使用而产生新的含义，可以区分商品或服务的来源时，该标志即被视为具备了作为商标的显著特征。
不管是传统商标还是非传统商标，都存在作为商标的显著性问题。
典型的传统文字商标，比如，指定使用在“牙膏”上的“”商标、指定使用在“酸奶”上的 “ ”商标和用于“鞋油”上的“ ”商标，均通过使用获得了显著性，从而可以作为商标注册。典型的非传统商标，比如克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（下称“迪奥公司”）名下的国际注册第G1221382号“ ”（下称“迪奥香水瓶立体商标”）指定颜色保护的立体商标。历经一审、二审、再审最终获得“香水”商品上的注册。
关于指定位置的单一颜色商标的显著性问题， “红鞋底”案中，再审法院没有给出明确的结论， 而是判决国家知识产权局结合申请人在评审程序和本案一、二审诉讼过程中提交的有关证据，重新就诉争商标是否具备显著特征作为认定。
和上述无显著性的传统文字商标一样，单一颜色本身也不具有显著性，它是一种描述性符号，用于描述商品的外在特征，或者用于增加商品的美感，不具有区分商品来源的天然属性。要想获得区分商品或服务来源的显著性，单一颜色商标，作为非传统商标的一种，应与上面提到的“迪奥香水瓶立体商标”等非传统商标一样，需要通过大量的使用和宣传证据证明获得了显著性，可区分商品或服务的来源。下面以“迪奥香水瓶立体商标”案为例说明单一颜色商标通过使用获得显著性在证据方面的要求。
迪奥公司在二审期间提交的证据主要有j‘adore 真我香水在中国大陆的持续多年的销售、广告、媒体宣传等方面的大量证据。具体包括：1. j‘adore真我香水在北京、上海、广州、深圳等主要城市的销售协议、发票及送货清单（2012-2017）；2. j‘adore 真我香水海关报关单及税费缴款书；3. j‘adore真
我香水在《ELLE世界时装之苑》《MarieClaire嘉 人》《Self悦己》《Harper‘sBazaar时尚芭莎》 《LifeStyle精品购物指南》等20多个知名杂志、画 报的广告宣传（2012-2016）；4. j‘adore真我香水广告花费清单及广告投放情况举例（2011-2016， 电视、纸媒、数字等多种广告形式），广告订单及发票（2012-2016）；5. 国家图书馆出具的加盖 “国家图书馆科技查新中心专用章”的检索报告、文献打印件清单、相关文献及相关新闻媒体报道 （编号：2017-NLC-JSZM-0109）；6. j‘adore真我香水销量排名（女士香水所有渠道总价值第一）证明文件（2011-2016年中期）；7. j‘adore真我香水销量排名表格（2013-2016年第三季度）；8. j‘adore真
我香水所获荣誉（2012-2016）。
最终，国家知识产权局（原商标评审委员会） 在重审决定书中认为，迪奥公司在二审期间提交的证据可以证明j‘adore真我香水自进入中国市场起，申请人对申请商标进行了广泛的宣传和大力的推广，使得该商标在香水商品上已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系。申请商标在香水商品上通过实际使用获得了具有识别意义的显著性，可以起到区分商品来源的作用。因此，申请商标在香水商品上的领土延伸保护申请予以核准。但是，重审决定同时也认为：申请商标易被识别为常用容器，以此作商标指定使用在第3类除香水商品以外的花露水等其余商品上缺乏商标应有的显著性，同时，申请人提交的证据不足以证明申请商标指定使用在除香水以外的花露水等其他商品上经使用已产生显著性。因此，申请商标在除香水商品以外的花露水等其余商品上的领土延伸保护申请不予核准。
从“迪奥香水瓶立体商标”案可以看出，使用证据起着非常关键的作用。上述迪奥公司提交的大量证据都是关于香水商品上的，可以证明该商标在香水商品上已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系，因此申请商标在香水商品上的领土延伸保护申请予以核准。但是，在除香水商品以外的花露水等其余商品上的领土延伸保护申请不予核准，因为申请人没有提交申请商标在除香水商品以外的花露水等其余商品的使用证据。
回到“红鞋底”商标标志本身，法院认定其是“限定使用位置的单一颜色商标”。限定使用位置从一定程度上已经增强了单一颜色的显著性。单一红色并不是高跟鞋底装饰效果必不可少的大众颜色，鞋底通常是黑色或者棕色等颜色，而不是红色。将鞋底涂成红色与鞋面颜色形成强烈反差凸显鞋底红色的特别之处正是申请人在鞋履设计上的一大创新。而且，由于鞋底也不是高跟鞋必不可少的着色部分，因而将鞋底位置的单一颜色红色作为商标也不易产生混淆。因此，“红鞋底”案中，限定 单一红色的使用位置很有可能是本案单一颜色这一非传统商标能够跻身到可以作为商标注册的标志之列的一个非常重要的原因。
另外，我们假设一下，如果“红鞋底”商标和 上述“迪奥香水瓶立体商标”一样，经过申请人长期大量的排他性的使用和宣传，并且有意识地在特定位置（高跟鞋底）使用特定颜色（单一红色）， 加强该位置该单一颜色与商标和经营者的联系，最终在消费者的印象中，位于高跟鞋底的单一红色与颜色已没有联系，而只和商标所有人有关，表明带有“用于鞋底的红色”标记的“女高跟鞋”来源于这个特定的商标所有人，那么，“红鞋底”商标就应该获得了具有识别意义的显著性从而可以作为商标注册。当然这只是一种假设，让我们进一步关注
国家知识产权局的重审决定吧。
六、结论
从相关国际条约规定以及美国、欧盟等国际做法来看，单一颜色标志可以作为商标注册。我国法院最近也以“红鞋底”个案，认定“限定使用位置的单一颜色商标”并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，首次明确了《商标法》第八条列举的商标可注册标志及其构成要素不构成对商标可注册类型的限定，从而为《商标法》未明确列举的非传统商标的注册和保护提供了可能性。但是，作为非传统商标的单一颜色商标能否获准注册还有赖于该商标是否通过使用获得了区分商品或服务来源的显著性。（陈伟莉）
