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新闻来源：中国市场监管报
近年来，我国知识产权领域的侵权案件数量与日俱增，越来越多的权利人开始重视知识产权保护。
为严厉打击商标侵权行为，2019年4月，商标法第四次修正时，将原先一倍以上三倍以下的赔偿额度调高到一倍以上五倍以下。2021年1月1日生效的民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该法条标志着惩罚性赔偿制度在知识产权领域普遍适用。修正后的专利法、著作权法将于2021年6月1日起实施，其中规定了一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿，并确定了最低法定赔偿额度。可见，本轮知识产权法律修改高度关注惩罚性赔偿制度并将其逐渐体系化。在行政执法实践中，如何准确理解并适用惩罚性赔偿制度，亟须引起执法部门的重视。
惩罚性赔偿制度的适用现状
以商标侵权为例，虽然2013年商标法规定了惩罚性赔偿制度，其施行效果却并不乐观，司法实践中极少适用惩罚性赔偿。查阅中国裁判文书网相关信息，只有极少的裁判文书采用惩罚性赔偿。在过去十几年关于商标纠纷的侵权案件中，原告提出惩罚性赔偿请求的仅占案件总量的0.05％，而最终获得法院支持的惩罚性赔偿判例只占总案件数的0.02％。这说明现有的惩罚性赔偿规则难以发挥立法设想时的作用。
分析出现这种现象的原因，需从分析相关法条入手。商标法第六十三条规定，适用惩罚性赔偿的前提是恶意侵犯商标专用权，情节严重，一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿计算基数是按权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的倍数依次确定，如以上3种计算依据都无法确认，则适用500万元以下的法定赔偿。
实践中，遇到的问题主要有两个方面。一是“恶意”要件较难认定。不同于民法典、专利法与著作权法在惩罚性赔偿中规定的“故意”要件，商标法中适用惩罚性赔偿的要件是“恶意”。恶意相比于故意更具有道德上的谴责性，其性质更加恶劣。但如何认定侵权人主观上存在恶意是一个难题，尤其是在缺乏当事人自认的情况下。法院在认定侵权人存在恶意时，往往通过客观情节推定，比如侵权持续时间、侵权行为方式等。而司法实践中不同法院对恶意的认定标准并不统一，在适用惩罚性赔偿时更加严格与谨慎，客观上导致惩罚性赔偿的适用率低下。笔者建议，将商标法相关条款中的“恶意”修改为“故意”更为合适。
二是法定赔偿过度适用。在当前司法实践中，即使法院认定侵权人存在恶意且情节严重，权利人想获得惩罚性赔偿还需要通过大量证据举证：自身因被侵权所遭受的实际损失或者侵权人因侵权所获得利益的倍数。然而，因为知识产权无形性的特征，权利人收集证据的过程需要耗费较多的时间与人力、物力成本，即使收集了证据也往往难以精细计算出赔偿基数。严格的举证责任导致权利人更偏向通过法院直接适用法定赔偿确定大致的赔偿数额来弥补自己的损失，以求效率最大化。立法者的本意是鼓励权利人积极举证适用惩罚性赔偿，然而现实中99.6％的商标侵权案件采用法定赔偿确定赔偿数额。由此可见，只通过行使私权利并不能很好地让惩罚性赔偿制度发挥应有作用。在打击知识产权侵权过程中，更需要公权力的配合。
惩罚性赔偿与行政处罚的协调
在本次知识产权法律修改过程中，专利法和著作权法都加重了对侵犯知识产权行为的行政处罚，罚款额统一调整为违法所得五倍以下，没有违法所得的罚款额统一调整为25万元以下。实践中，同一违法行为既满足惩罚性赔偿的构成要件又满足行政处罚的构成要件，如果不加调整一并适用，将导致侵权人“一事二罚”，显然过分加重侵权人的责任。
具体而言，在打击知识产权侵权行为过程中，首先要实现对权利人的损失足额赔偿，只有保障权利人的私权利，才能更好地激励权利人创新。因此，当侵权人偿付能力有限时，应当先填补权利人的损失，再由市场监管部门处以行政罚款。其次，惩罚性赔偿与行政罚款适用的倍数，需要与侵权人的主观故意与客观情形相协调，不可动辄便直接适用最高的五倍赔偿，以免处罚过度。最后，防止权利人和市场监管部门分别对同一侵权产品的制造者、销售者、使用者起诉和作出行政处罚，形成重复维权，导致惩罚过度。
知识产权侵权案件处理模式设计
综上所述，惩罚性赔偿与行政罚款在制裁知识产权侵权行为时存在构成要件与惩罚功能重叠的现象。因此，在后期处理知识产权侵权案件时，建议按照如下处理模式来保障权利人私权利与社会公共利益。
第一，市场监管部门调解优先。根据商标法第六十条的规定，对于商标侵权纠纷，当事人可以协商解决，当事人不愿协商或协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求市场监管部门处理。实践中，许多商标侵权案件争议不大、法律适用明确，但由于我国实行两审终审制，部分当事人通过提起上诉来达到拖延一审法律文书生效的目的，既占用大量司法资源，又造成诉讼成本投入与产出不均衡。相比于法院的诉讼程序，市场监管部门的处理能更加迅速地起到惩罚与预防作用。对侵犯注册商标专用权的行为，市场监管部门有权依法查处，在查处过程中能与权利人相互配合收集证据。因此应鼓励当事人优先请市场监管部门调解，以减少纠纷解决成本，加快纠纷解决速度，强化纠纷解决效果。
第二，合理量化惩罚倍数。相比于惩罚性赔偿的权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的倍数3种计算基数，行政处罚的计算基数违法经营额显然更加便于查明并且数额较高，因此在衡量处罚倍数时需要审慎考虑五个因素。
一是侵权次数与持续时间。如果侵权行为人多次侵犯他人知识产权，被行政处罚或者被提起诉讼后仍未停止侵权，变更经营场所或另起炉灶继续实施侵权行为的，应当加以惩罚倍数。二是侵权方式。以专利侵权为例，侵权行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口，其中制造行为明显比其他行为更加严重，应当加以惩罚倍数。三是侵权后果。市场监管部门在作行政处罚时，需要考虑侵权行为给利害关系人造成的影响，如果侵权行为导致权利人停产停业或者公共安全事故的，应当加以惩罚倍数。四是侵权主体的性质。相比自然人，法人与非法人组织更应注意对知识产权的保护，共同侵权相比于单独侵权也应当加以惩罚倍数。五是权利人及其专利、商标、著作权的知名度。高知名度的知识产权客体具有更高的价值，如发生侵权对权利人造成的损失会更加严重，因此需要加以惩罚倍数。
以（2019）浙01民初412号惠氏商标权纠纷案为例。原告惠氏公司于1926年2月4日在美国成立，在研发、制造和销售婴幼儿奶粉等方面处于全球领先地位，是惠氏、Wyeth等商标的权利人。被告广州惠氏公司2010年成立以来，长期大规模地生产销售印有惠氏、Wyeth、惠氏小狮子标识的母婴洗护产品等产品，并通过抢注、从他人处受让等方式在洗护用品等类别上注册了惠氏、Wyeth等商标。被告还在宣传推广中暗示与原告公司相关联。此外，在被告受让取得的6件惠氏、Wyeth商标被宣告无效以及最高人民法院判决认定被告使用惠氏、Wyeth构成商标侵权及不正当竞争后，其仍继续使用惠氏、Wyeth、惠氏小狮子标识销售以及授权他人销售相关母婴洗护等商品。杭州市中级人民法院综合考量被告侵权的主观恶意程度，涉案侵权行为的性质、持续时间、规模范围，原告商标的显著性和知名度以及侵权行为涉及婴幼儿食品等事实，按照被告侵权获利的3倍计算赔偿金额，全额支持原告3055万元诉讼主张。
第三，建立多方维权备忘录。市场监管部门需要与检察院、法院、海关等有权制裁知识产权侵权行为的部门共同建立维权备忘录，避免重复处罚与处罚过当，更好地识别明显恶意侵权人与初次无意侵权人。对每次侵权行为的处理应当载明时间、地点、当事人、具体情节、适用法律、处罚方式，对加以惩罚倍数的案件尤其需要充分说理。其他部门针对同一侵权行为制裁时，需要考量之前的处罚额度。
具体而言，当权利人直接起诉侵权人并获得支持惩罚性赔偿的判决后，市场监管部门在罚款时不应当再加以惩罚倍数。如果权利人选择市场监管部门调解，当侵权人赔偿权利人损失并受到多倍行政罚款后，权利人不得再向法院要求侵权人承担惩罚性赔偿。
随着民法典对知识产权侵权惩罚性赔偿制度的普遍建立和相关知识产权专门法陆续完成修改，知识产权侵权惩罚性赔偿与行政处罚的衔接适用需要在实践中不断加以完善。笔者认为，对知识产权侵权行为的制裁既要填补权利人损失，又要对侵权人过罚相当，起到震慑预防的作用。在执法过程中多个部门要相互配合，提高纠纷解决效率，以保证市场竞争秩序与知识产权产业健康发展。（宁波市海曙区市场监管局方晓东 王碧军 张 捷）
